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Anmerkung zu:OLG Koblenz Vergabesenat, Beschluss vom 27.01.2021 - Verg 1/19
Autor:Dr. Jan Peter Müller, RA
Erscheinungsdatum:08.06.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 108 GWB, § 140 BGB, § 135 GWB, EURL 24/2014
Fundstelle:jurisPR-VergR 6/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Müller, jurisPR-VergR 6/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anforderungen an die Zusammenarbeit i.S.d. § 108 Abs. 6 GWB



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Die Ausnahme des § 108 Abs. 6 GWB setzt im Streitfall zwingend voraus, dass die verfahrensgegenständliche Zweckvereinbarung eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel begründet oder erfüllt, sicherzustellen, dass von ihnen zu erbringende öffentliche Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden.
2. Es bedarf - im Sinne eines kumulativen Erfordernisses - einer „echten Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern".
3. Die Zusammenarbeit muss also „auf einem kooperativen Konzept beruhen“. Dies wiederum setzt voraus, dass das Zusammenwirken aller Parteien der Kooperationsvereinbarung für die Gewährleistung der von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen unerlässlich ist.



A.
Problemstellung
Das OLG Koblenz befasst sich mit den Anforderungen, die an eine interkommunale Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB zu stellen sind. Insbesondere hatte der Senat die Frage zu klären, ob eine bloße Kostenerstattung ausreichen kann, um das Merkmal der „Zusammenarbeit“ im Sinne der Vorschrift auszufüllen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Gegenstand der Entscheidung ist die Wirksamkeit einer Vereinbarung zur interkommunalen Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB und in der Folge das Bestehen einer Ausschreibungspflicht in Bezug auf Abfallentsorgungsleistungen. Die Antragstellerin, ein in der Abfallentsorgung tätiges Unternehmen, wandte sich gegen eine Zweckvereinbarung des Antragsgegners, einem Abfallzweckverband, und des Beigeladenen, einem Landkreis.
Der Landkreis betreibt eine Abfallentsorgungsanlage, zu der auch eine Müllaufbereitungsanlage gehört. Diese Anlage wurde vor dem Hintergrund einer bereits bestsehenden Zusammenarbeit mit dem Abfallzweckverband bewusst so dimensioniert, dass die Kapazitäten durch den Abfall, der im Zuständigkeitsbereich des Landkreises anfällt, nicht vollständig aufgebraucht sind. Der Landkreis und der Abfallzweckverband haben unter Bezugnahme auf § 108 Abs. 6 GWB eine Vereinbarung zur Abfallbehandlung in der Müllaufbereitungsanlage geschlossen.
Diese Vereinbarung sah unter anderem vor, dass noch freie Kapazitäten der Anlage durch die Anlieferung einer definierten Menge an Restabfällen aus dem Gebiet des Abfallzweckverbands genutzt werden sollen, um einen wirtschaftlicheren Betrieb der Müllaufbereitungsanlage zu gewährleisten. Nach § 5 Abs. 1 des Vertrags war der Abfallzweckverband dazu verpflichtet, für die Aufbereitung des Mülls ein kostendeckendes Entgelt an den Landkreis zu entrichten. Die endgültige Entsorgung der in der Aufbereitungsanlage des Landkreises behandelten Abfallmengen blieb aber weiterhin Sache des Abfallzweckverbandes. Die Vereinbarung sah ferner vor, dass der Abfallzweckverband sich bereit erklärte, im Rahmen der Kooperation mit dem Landkreis auch über die selbst angelieferten Teilmengen hinausgehend Abfallmengen zu entsorgen. Hierzu formulierten die Parteien im Vertrag:
„Die durch den AZV insoweit zu übernehmenden Mengen richten sich nach dessen Leistungsfähigkeit und sind im Einzelnen zwischen den Beteiligten unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen zu vereinbaren.“
Eine weiter gehende Vereinbarung wie in der vertraglichen Bestimmung vorgesehen unterblieb in der Folge allerdings; es war auch nicht absehbar, dass eine solche noch erfolgen würde. Es handelte sich also – und das war unstreitig – um eine reine Absichtserklärung.
Die Antragstellerin rügte die zwischen dem Landkreis und dem Abfallzweckverband geschlossene Vereinbarung als unzulässige Direktvergabe und beantragte im Nachprüfungsverfahren festzustellen, dass die Vereinbarung unwirksam und der Antragsgegner zur Ausschreibung verpflichtet sei. Dieser Antrag wurde von der Vergabekammer in erster Instanz zunächst unter Verweis auf das Vorliegen einer öffentlichen Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB und das Fehlen eines öffentlichen Auftrags im Sinne des GWB zurückgewiesen. Die Antragstellerin verfolgte ihr Begehren im Wege der sofortigen Beschwerde weiter mit der Begründung, es handele sich bei der Vereinbarung um einen reinen Leistungsaustausch.
Das OLG Koblenz gab der Antragstellerin nunmehr im Wesentlichen Recht. Der Senat verneint das Vorliegen der Voraussetzungen einer interkommunalen Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB unter Berücksichtigung der durch den EuGH vorgenommenen Auslegung von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und führt dazu aus, § 108 Abs. 6 GWB erfordere eine sog. „echte Zusammenarbeit“ des Zweckverbands und des Landkreises, an der es vorliegend fehle; vielmehr unterscheide sich die gewählte Form der Zusammenarbeit nicht von einem – von § 108 Abs. 6 GWB nicht erfassten – öffentlichen Auftrag. Die bloße Zahlung von Entgelt sei aber kein ausreichender, eine solche „Zusammenarbeit“ begründender Beitrag im Rahmen des § 108 Abs. 6 GWB. Auch die anderen vorgebrachten Argumente für das Vorliegen einer Zusammenarbeit verwarf das OLG Koblenz:
Für nicht ausreichend befand der Senat zunächst, dass der Abfallzweckverband vertraglich verpflichtet ist, die durch ihn angelieferten Abfallmengen nach der Aufbereitung wieder abzuholen. Entscheidend sei, dass der Abfallzweckverband durch die Abholung keine eigentlich dem Landkreis obliegende Pflicht, sondern seine eigene erfülle. Dabei spiele es keine Rolle, dass die abgeholten Abfälle nicht identisch sind mit den angelieferten, weil dies allein darauf zurückzuführen sei, dass die Müllaufbereitung in der Anlage gesammelt und nicht pro Anlieferung erfolge. Maßgeblich sei allein, dass der Abfallzweckverband die gleiche Abfallmenge, die er auch geliefert hat, wieder abholen müsse.
Der Senat hat weiterhin berücksichtigt, dass der Abfallzweckverband nur eine Kostenerstattung schulde, aber Gewinnzuschläge unberücksichtigt bleiben. Insoweit stellt der Senat fest, dass die Kostenerstattung nicht „unerlässlich“ für die von Kooperationspartnern bei einer Vereinbarung nach § 108 Abs. 6 GWB sei und auch kein taugliches Kriterium darstelle, um die interkommunale Vereinbarung vom Auftrag abzugrenzen.
Das gleiche gelte für den Umstand, dass die Anlage durch die Anlieferung der Abfallmengen des Zweckverbandes ausgelastet werde und somit wirtschaftlicher betrieben werden könne, denn Wirtschaftlichkeitserwägungen seien auch in gleichem Maße typisch für einen öffentlichen Auftrag.
Schließlich versagt der Senat den Verweis auf die Bestimmung in § 2 Abs. 3 der Vereinbarung, da diese als reine Absichtserklärung nicht geeignet sei, eine „echte Zusammenarbeit“ zu begründen. Für eine Zusammenarbeit hätte es einer Umsetzung der Abfallentsorgungsverpflichtung des Zweckverbandes bedurft.
Beruhend auf diesen Erwägungen sieht der Senat in der Vereinbarung zwischen dem Zweckverband und dem Landkreis eine solche, die ausschließlich den Erwerb einer Leistung gegen die Zahlung von Entgelt zum Gegenstand habe, was für eine interkommunale Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB nicht ausreiche.


C.
Kontext der Entscheidung
Der Entscheidung des Oberlandesgerichts war ein Vorlagebeschluss (OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1/19) vorangegangen, der die Auslegung von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU zum Gegenstand hatte, dessen deutsche Umsetzung § 108 Abs. 6 GWB ist. Das Oberlandesgericht hatte ausgehend von dem Erwägungsgrund Nr. 33 zur Richtlinie 2014/24/EU, der für eine Zusammenarbeit ein „kooperatives Konzept“ verlangt, welches aber nicht voraussetzt, „dass alle teilnehmenden Stellen die Ausführung wesentlicher vertraglicher Pflichten übernehmen, solange sie sich verpflichtet haben, einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten“, Bedenken dahingehend, ob die bloße Geldzahlung für die Erledigung einer dem Bezahlenden obliegenden Aufgabe ausreicht. Dies ist zum Zeitpunkt der Vorlage in der deutschen Literatur uneinheitlich beurteilt worden (bejahend: Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 108 GWB Rn. 78; Gurlit in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2017, § 108 GWB Rn. 39; verneinend: Voll in: BeckOK VergabeR, 19. Ed. 31.01.2018, § 108 GWB Rn. 67 ff.). Das OLG Koblenz hingegen hatte schon 2014 (Beschl. v. 03.12.2014 - Verg 8/14) entschieden, dass „Zusammenarbeit […] schon begrifflich mehr als bloße Leistung gegen Bezahlung [ist] und […] ein bewusstes Zusammenwirken bei der Verrichtung einer Tätigkeit zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels [beinhaltet].“
Der EuGH hat in dem Vorabentscheidungsverfahren die Ansicht des OLG Koblenz bestätigt (EuGH, Urt. v. 05.06.2020 - C-429/19) und entschieden, dass „Art. 12 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU […] dahin auszulegen [ist], dass nicht von einer Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern ausgegangen werden kann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber, […] einen anderen, von ihm unabhängigen öffentlichen Auftraggeber, der in seinem Gebiet ebenfalls für diese im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe verantwortlich ist, damit beauftragt, gegen Entgelt einen der notwendigen Arbeitsgänge auszuführen.“
Der EuGH argumentiert im Wesentlichen mit dem Begriff der „Zusammenarbeit“ und stellt insoweit klar, dass dieser Begriff nicht deshalb geringere Anforderungen normiere, weil der Entwurf des Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU die Formulierung „echte Zusammenarbeit“ vorsah, tatsächlich aber nur der Begriff „Zusammenarbeit“ übernommen worden ist. Sodann legt der EuGH unter Bezugnahme auf den Erwägungsgrund Nr. 33 der Richtlinie 2014/24/EU, der eine Zusammenarbeit basierend „auf einem kooperativen Konzept“ fordere, dar, dass die begründete Zusammenarbeit eine gewisse Effektivität aufweisen und „unerlässlich“ für die Gewährleistung der von den Beteiligten zu erbringenden Dienstleistung sein müsse. Ließe man hingegen eine bloße Kostenerstattung wie in dem der Entscheidung des OLG Koblenz und der Vorlagefrage zugrunde liegenden Fall ausreichen, sei eine Abgrenzung zum öffentlichen Auftrag nicht mehr möglich.
Diese Auslegung hat das OLG Koblenz in der hier besprochenen Entscheidung nunmehr konkret umgesetzt und davon ausgehend klargestellt, dass die seitens des Abfallzweckverbandes vorgebrachten Punkte nicht geeignet sind, die Voraussetzung der „Zusammenarbeit“ auszufüllen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung des OLG Koblenz ist zu begrüßen, denn die von dem Oberlandesgericht vertretene und durch den EuGH bestätigte Rechtsauffassung verhindert, dass das Vergaberecht umgangen werden kann, indem sich öffentliche Auftraggeber zu einer interkommunalen Zusammenarbeit zusammenschließen, obwohl sich der Inhalt der Zusammenarbeit nicht von einem Auftrag unterscheidet. Damit wird die Gefahr, dass Aufträge vermehrt nur zwischen öffentlichen Auftraggebern untereinander ohne Vergabeverfahren abgewickelt werden und sich so der Wettbewerb verringert. Zudem wird die Bedeutung des § 108 Abs. 6 GWB als Ausnahmevorschrift gestärkt. Dabei darf jedoch nicht aus den Augen verloren werden, dass die Ausnahme nach § 108 Abs. 6 GWB für die öffentlichen Auftraggeber ein wichtiges Instrument ist und vor diesem Hintergrund die rechtssichere Gestaltung einer solchen Zusammenarbeit möglich sein muss.
Durch die Entscheidung wird insoweit auch ein Folgeproblem aufgeworfen: Es bleibt auch nach der Entscheidung unklar, wie genau der Beitrag, der für eine interkommunale Zusammenarbeit ausreicht, aussehen muss bzw. wo die Grenze zwischen einem ausreichenden und einem nicht ausreichenden Beitrag verläuft. Klar ist nach der Entscheidung des EuGH zunächst nur, dass die bloße Geldzahlung nicht ausreichen kann. Die Anforderungen, die ein Beitrag im Rahmen einer interkommunalen Zusammenarbeit erfüllen muss, werden jedoch nicht konkret definiert, sondern mit Formulierungen beschrieben, die ihrerseits auslegungsbedürftig sind. Festgehalten werden kann insoweit nur, dass nach Erwägungsgrund Nr. 33 der Richtlinie 2014/24/EU die Ausführung „wesentlicher vertraglicher Pflichten“ nicht erforderlich ist. Irgendwo zwischen der bloßen Geldzahlung und der Übernahme wesentlicher vertraglicher Pflichten liegt also die Grenze, ab der ein Beitrag ausreicht; wobei der Verlauf der Grenze nicht näher eingegrenzt werden kann – mit Ausnahme der Forderung des EuGH, die das OLG Koblenz übernommen hat: Der Beitrag muss „unerlässlich“ für die Gewährleistung der von den Beteiligten zu erbringenden Dienstleistung sein. Das legt jedenfalls nahe, dass nicht jeder Beitrag ausreicht, solange er sich nur nicht in einer Geldleistung erschöpft. Mit den Erwägungen des OLG Koblenz wird man auch solche Beiträge, die sich allein auf Wirtschaftlichkeitserwägungen beschränken – in diesem Fall die Optimierung der Auslastung der Müllaufbereitungsanlage –, nicht ausreichen lassen können. Wie aber die wohl bestehende „Mindestgrenze“ eines Beitrags näher definiert – oder sogar zahlenmäßig ausgedrückt – werden kann, bleibt auch nach der Entscheidung des OLG Koblenz noch offen.
Vor diesem Hintergrund besteht eine gewisse Rechtsunsicherheit in Bezug auf die Ausgestaltung einer Kooperationsvereinbarung nach § 108 Abs. 6 GWB, die die anwaltliche Praxis künftig wahrscheinlich beschäftigen wird. Auch bleibt mit Spannung zu verfolgen, wie sich die hier besprochene Entscheidung und das Urteil des EuGH auf den Meinungsstand in der Literatur auswirken wird, da sich hier nach der Veröffentlichung des Vorlagebeschlusses des OLG Koblenz im Mai 2019 einige gegen die darin vertretene Ansicht, eine bloße Geldzahlung reiche nicht aus, gestellt haben (so z.B. Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 108 GWB Rn. 78).


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Eine Besonderheit dieser Entscheidung war, dass der Beschluss der Vergabekammer durch den Senat als sog. „Scheinbeschluss“, also als bloßer Entscheidungsentwurf, eingeordnet wurde, weil nicht alle erforderlichen Unterschriften auf dem Beschluss vorhanden waren. Der Senat entschied daher nicht über ein gegen diesen Beschluss gerichtetes Rechtsmittel, sondern deutete die von der Antragstellerin eingelegte sofortige Beschwerde nach § 140 BGB analog in ein gegen die aus § 171 Abs. 2 Halbsatz 2 GWB folgende Ablehnungsfiktion gerichtetes statthaftes Rechtsmittel um.
Darüber hinaus stellte der Senat fest, dass die 30-Tage-Frist des § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB auf Direktvergaben, an denen nicht mindestens zwei Bewerber beteiligt waren, nicht anwendbar ist, weil es die Norm für den Fristbeginn ausdrücklich auf die Information der betreffenden Bieter und Bewerber abstelle, die es bei einer Direktvergabe gerade nicht gebe.




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