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Autor:Dr. Philip von der Meden, RA und FA für Strafrecht
Erscheinungsdatum:07.01.2022
Quelle:juris Logo
Normen:Art 3 GG, Art 2 GG, Art 19 GG
Fundstelle:jurisPR-StrafR 1/2022 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:von der Meden, jurisPR-StrafR 1/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Verschulden in der Pandemie ausnahmsweise berücksichtigen - Ein Vorschlag für das vom BVerfG geforderte Triage-Gesetz

I. Einführung

Das BVerfG hat sich nunmehr zu der Frage geäußert, welche Pflichten der Gesetzgeber zur Regelung der Triage in der Pandemie hat.1 Die Entscheidung ist auf ein geteiltes Echo getroffen. Während einerseits begrüßt wird, dass das BVerfG den Gesetzgeber nicht aus seiner Verantwortung entlässt,2 ist die Entscheidung auch unmittelbar auf heftige Kritik gestoßen, weil sie zu zentralen Fragestellungen schweige3.

Wie auch immer man zu Umfang und Inhalt der Entscheidung steht, dem Gesetzgeber hat das BVerfG jedenfalls dem Grunde nach verbindlich eine unverzügliche Regelung aufgegeben. Unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, ist angesichts der Entwicklung der pandemischen Lage und der jederzeit bevorstehenden Möglichkeit einer sich realisierenden Selektionssituation auf den Intensivstationen hier offensichtlich restriktiv zu verstehen. Auch wenn das BVerfG keine konkreten zeitlichen Vorgaben gemacht hat, dürfte offensichtlich sein, dass es hier eher um Wochen und nicht um Monate gehen muss. Auch bei einem solchen Zeitdruck wird dabei durch den entsprechenden Einsatz personeller Ressourcen bereits im Gesetzgebungsverfahren dafür Sorge zu tragen sein, dass trotzdem die größtmögliche Sorgfalt in das Gesetz investiert wird. Denn wer schon – entgegen starker Stimmen in der Literatur4 – ohne Auseinandersetzung mit diesen Argumenten die Auffassung vertritt, dass im Bereich konkurrierender Lebensinteressen im Fall der Triage von Verfassungs wegen ein rechtlicher Rahmen nicht nur erlaubt, sondern sogar geboten sei, begibt sich in ein schon aus historischen Gründen so vermintes Gebiet, dass jedes technische Versagen unverzeihlich werden könnte. Die nun mit der Erstellung des Referentenentwurfs betrauten Juristen sind nicht zu beneiden.

Dieser Beitrag unternimmt den Versuch, in Anlehnung an die bereits geführte rechtliche Diskussion und die von verschiedenen Gremien erarbeiteten Leitlinien, erste Vorschläge für das Gesetzgebungsverfahren zu skizzieren. Dies ist bereits deshalb kein leichtes Unterfangen, weil der Beschluss des BVerfG in seiner politischen Zurückhaltung und Betonung des Wertungs- und Entscheidungsspielraums des Gesetzgebers den Leser etwas ratlos zurücklässt. Man kann sich auf den Standpunkt stellen, dass ein Verfassungsgericht, das dem Gesetzgeber zwar die Pflicht zur Regelung eines grundrechtlich maximal sensiblen Themas aufgibt, sich aber zugleich jedes hilfreichen Kommentars zur Ausgestaltung dieser normativen Herkulesaufgabe enthält, sich aus der Verantwortung stiehlt.

Um eine praktisch zweckmäßige und gerechte Umsetzung des Beschlusses vorzubereiten, ist zunächst ein Blick in den Beschluss des BVerfG sinnvoll. Was lässt sich ihm entnehmen und welcher Spielraum bleibt dem Gesetzgeber (dazu II.)? Ich schlage vor, die ohnehin viel diskutierte Impfpflicht in einer (bloßen) Impfobliegenheit aufgehen zu lassen. Der vom BVerfG geforderte gesetzliche Schutz behinderter Menschen kann am besten durch eine Regelung erzielt werden, die ein pandemiespezifisches Verschuldensprinzip enthält und nur nachrangig nach nicht immer leicht quantifizierbaren kurzfristigen Überlebenschancen differenziert (dazu III.). In der Ex-post-Triage sollten besondere Restriktionen gelten (IV.). Flankiert werden sollten die materiellen Regelungen durch prozessuale Vorschriften, die einen präventiven Rechtsschutz durch ein Gericht sicherstellen, wobei die ärztlichen Einschätzungen und die intensivmedizinische Eile den Rahmen vorgeben (dazu V.).

II. Der Beschluss des BVerfG

Während der Beschluss primär auf die besondere Schutzbedürftigkeit behinderter Menschen Bezug nimmt und aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG in der gegenwärtigen pandemischen Lage eine legislative Handlungspflicht zum Schutz behinderter Menschen vor Verletzungen ihrer Rechte in einer Triage-Situation herleitet, stellt sich zunächst die Frage, ob der Gesetzgeber sich auf den Standpunkt stellen dürfte, dass sich das von ihm zu schaffende legislative Programm auf Regelungen zum Schutz behinderter Menschen beschränken soll. Mit anderen Worten: Hat das BVerfG dem Gesetzgeber einen Auftrag zur Regelung der Triage erteilt oder handelt es sich um einen Auftrag zur Regelung der Rechte behinderter Menschen in der Triage? Nur auf den ersten Blick wäre Letzteres richtig. Bei der durch knappe intensivmedizinische Ressourcen begründeten Gefahrenlage handelt es sich nämlich nicht um eine durch die Behinderung geschaffene Problematik. Die besondere Schutzbedürftigkeit behinderter Menschen leitet das BVerfG aus den Befürchtungen verschiedener Interessenverbände ab, dass für den Fall der Realisierung der durch begrenzte intensivmedizinische Kapazitäten und einer pandemiebedingten Überschreitung der Kapazitäten bei der dann faktisch zwingend notwendig werdenden Auswahlentscheidung eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von behinderten Menschen möglich werden könnte. Angesprochen ist damit aber ein Gleichheitsproblem, dass sich graduell für alle Betroffenen ähneln kann. Eine Behinderung stellt sicherlich eine besondere Gefährdungslage für ungerechtfertigte Differenzierungen im Fall einer Triage dar;5 sie ist aber nicht die einzige Gefährdungslage. Das BVerfG leitet deshalb auch die für den konkreten Fall bestehende Schutzpflicht letztlich aus der Pflicht zum Schutz des Lebens (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) ab, die sich dann zu einem konkreten Anspruch auf Tätigwerden des Gesetzgebers verdichten kann, wenn der Einzelne strukturell nicht in der Lage ist, sich selbst zu schützen.6 Dies gilt in der Situation einer Triage aber für alle Betroffenen gleichermaßen. Auch wenn man die Entscheidung des BVerfG so verstehen sollte, dass nur aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit behinderter Menschen ein Tätigwerden des Gesetzgebers erzwungen werden kann, so folgt doch für die inhaltliche Ausgestaltung der Pflicht, dass sich das Regelungsregime auf alle Betroffenen beziehen muss.

Dies liegt auch deshalb auf der Hand, weil das BVerfG ausdrücklich anerkennt, dass das bislang von verschiedener Seite vorgeschlagene (und wohl von medizinischen Fachverbänden vielfach befürwortete) Differenzierungskriterium der klinischen Erfolgsaussicht der Behandlung verfassungsrechtlich zulässig sei, wenn sichergestellt werde, dass es sich nur auf die kurzfristige Wahrscheinlichkeit bezieht, die aktuelle Erkrankung zu überleben.7 Es kommt also nicht auf die Frage an, wie lang oder gut sich das Leben nach überstandener Erkrankung gestalten mag. Damit ist freilich gerade nicht gesagt, dass die Behinderung nach Auffassung des BVerfG keine mittelbare Rolle spielen darf, wenn das Kriterium der Erfolgsaussicht einer Behandlung zur Anwendung kommt. Ist die gesundheitliche Konstitution eines behinderten Menschen nämlich so ausgestaltet, dass eine intensivmedizinische Behandlung auch bei kurzfristiger und allein aktuell krankheitsbedingter Prognose weniger Erfolg als bei einem nicht behinderten Menschen verspricht, schließt das BVerfG gerade nicht aus, dass der behinderte Patient in diesem Fall das Nachsehen hat. Mitnichten folgt also aus der Entscheidung des BVerfG eine Pflicht zur Einführung eines Zufallsprinzips.8 Das Gegenteil liegt deutlich näher: Indem das BVerfG das Kriterium des möglichen Behandlungserfolgs ohne weitere Begründung oder Einschränkung pauschal anerkennt, impliziert es mittelbar gerade, dass diejenigen, die aus strukturellen Gründen auch kurzfristig eine geringere Heilungschance haben, ihr Leben geben müssen.9

Dies ist indes eine zwingende Konsequenz aus der Anerkennung des von zahlreichen Verbänden vorgeschlagenen Differenzierungskriteriums. Wer das Kriterium der Heilungschance im Sinne eines Überlebens der aktuellen Erkrankung für zulässig und geboten hält, macht damit immer den aktuellen Gesundheitszustand aller konkurrierender Patienten zum Maß alle Dinge. Wirkt sich eine Behinderung auf den aktuellen Gesundheitszustand negativ aus, reduzieren sich tendenziell zugleich die Chancen auf die überlebenswichtige Behandlung. Aus diesem Grund ist auch kaum nachvollziehbar, warum das BVerfG auf jede Begründung verzichtet, dass ein solches Vorgehen überhaupt zulässig sein soll. Für die Zulässigkeit sind zwar beachtenswerte Gründe vorgebracht worden.10 Sie widersprechen aber jedenfalls für die vom BVerfG ebenfalls unerwähnt gelassene Konstellation der Ex-post-Triage, bei der die Behandlungschancen eines bereits in Behandlung befindlichen Patienten mit den Chancen eines die Behandlung begehrenden Patienten abgewogen werden, einer im deutschen Verfassungs- und Strafrecht bislang vorherrschenden kantisch geprägten Vorstellung kollidierender Freiheitssphären.11

Ob das BVerfG bei Triage-Entscheidungen eine Orientierung am Behandlungserfolg fordert, lässt sich dem Beschluss nicht mit Sicherheit entnehmen. Einerseits deutet eine Formulierung darauf hin, dass das Gericht eine solche alleinige Orientierung am Behandlungserfolg für geboten erachtet.12 Andererseits betont das Gerichtaber an verschiedener Stelle, es obliege dem Gesetzgeber, ob er Vorgaben für die Verteilung knapper Ressourcen mache und verweist insoweit auch auf Literatur, in der das Zufallsprinzip zumindest angesprochen wird.13

Dem Beschluss lässt sich also nicht entnehmen, nach welchen Regeln und Verfahren knappe Behandlungskapazitäten zu verteilen sind. Es obliegt daher dem Gesetzgeber, in kürzester Zeit Antworten auf die folgenden Fragen zu finden:

1. Nach welchen Kriterien sollen im Fall der Triage knappe intensivmedizinische Behandlungskapazitäten vergeben werden? Soll diese Kriterien der Gesetzgeber regeln?

2. Darf einem bereits aufgenommenen Patienten die Behandlung (unter bestimmten Voraussetzungen) wieder versagt werden (sog. Ex-post-Triage)?

3. Sind prozessuale Garantien erforderlich und wie könnten sie aussehen?

Es wäre im Ausgangspunkt schwer vorstellbar, wie der Gesetzgeber seiner vom BVerfG postulierten Verantwortung nachkommen sollte, ohne sich zu der zentralen Frage zu verhalten, nach welchen inhaltlichen Kriterien knappe Behandlungskapazitäten verteilt werden. Es kann jedenfalls nicht Aufgabe der Mediziner sein, über diese grundsätzliche normative Frage zu urteilen, auch wenn die Entscheidungsgrundlage natürlich medizinischen Sachverstand erfordert.14 Ein pandemiespezifisches Verschuldensprinzip sollte vorrangig vor Überlebenschancen Berücksichtigung finden (dazu sogleich III.), wobei in der Ex-post-Triage Besonderheiten gelten müssen (dazu IV.). Flankiert werden sollten die Regelungen, wie vom BVerfG angedacht, durch prozessuale Garantien (dazu V.).

III. Ein pandemiespezifisches Verschuldensprinzip

1. Differenzierungskriterium I: Einhaltung einer Impfobliegenheit als wesentliches Differenzierungskriterium

Aus gerechtigkeitstheoretischer Sicht halte ich, entgegen vielen medizinethischen Voten,15 eine Verknüpfung der Frage der Impfobliegenheit mit der Frage der prioritären Zuweisung von Behandlungskapazitäten für naheliegend.16 Weil sich nur aufgrund der Covid-19-Pandemie die Frage der Verteilung knapper Behandlungsressourcen stellt, darf eine normativ relevante Unterscheidung in Bezug auf die durch die Pandemie bedingten Gefahren zwischen denjenigen getroffen werden, die durch einen rechtlich anerkannten und wissenschaftlich erwiesenermaßen wirksamen Beitrag zu ihrer Bekämpfung das Gesamtrisiko eindämmen und denjenigen, die sich diesem solidarischen Akt verweigern, obwohl ihnen dies zumutbar wäre. Dies gilt jedenfalls, wenn es sich bei der Impfobliegenheit um eine rechtliche Pflicht (gegen sich selbst) und nicht bloß um eine moralische Pflicht handelt.17 Dann besteht die begründete Erwartung gegenüber den Verpflichteten, diese Obliegenheit zu erfüllen. Die unterlassene Bekämpfung des Risikos – anders gesagt: die Schaffung einer abstrakten Gefahr für die Funktionsfähigkeit der intensivmedizinischen Betreuung der Bevölkerung – darf von der Rechtsgemeinschaft dann mit einer Abwälzung unvermeidbarer Risikorealisierungen auf diese Gruppe beantwortet werden. Dies ist mit Blick auf das hier in Rede stehende Rechtsgut des Lebens selbstverständlich nur als letztes mögliches Mittel und nach Ausschöpfung aller sonstigen Optionen zulässig. Umgekehrt wäre es aber mit einer gerechten Verteilung knapper Güter nicht vereinbar, wenn derjenige, der die Knappheit in zurechenbarer und vorwerfbarer Weise gefährdet, die gleiche Chance auf Rettung vor dem Risiko erhält wie derjenige, der alles in seiner Macht Stehende und vom Recht Geforderte getan hat, um das Risiko einzudämmen.

Vergleichbar ist die Lage, wie sie sich in der Pandemie stellt, mit folgendem Beispielsfall: Auf einem in die Jahre gekommenen Kreuzfahrtschiff mit ausreichend Rettungsbooten für alle Passagiere drohen Rettungsboote ins Meer zu rutschen. Durch einige Handgriffe können die Passagiere den Verlust der Rettungsboote verhindern. Der Kapitän fordert alle dazu körperlich und geistig fähigen Passagiere auf, die Rettungsboote zu sichern. Ein Großteil der Passagiere kommt dem nach, ein kleinerer Teil ohne erkennbaren Grund nicht. Weil nicht alle mitgeholfen haben, gehen einige Rettungsboote verloren. Es fehlt nun an ausreichend Rettungsbooten für alle Passagiere. Am nächsten Tag gerät das Kreuzfahrtschiff in Seenot und muss evakuiert werden. Sollen in dieser Situation tatsächlich alle Passagiere das gleiche Recht auf einen Platz in einem der knappen Rettungsboote haben? Ich meine, es ist aus gerechtigkeitstheoretischer Sicht vielleicht sogar zwingend, hier das die Rettungskapazitäten schädigende Vorverhalten in die Verteilung des knappen Gutes der Plätze in Rettungsbooten mit einzubeziehen. Das bedeutet gerade nicht, dass diejenigen, die ihre Hilfe verweigert hatten, nun rechtlos dastehen. Sie haben selbstverständlich ihr Recht auf Leben nicht verwirkt. Aber sie haben das Schicksal in einer freien Entscheidung auf eine Weise herausgefordert, die den anderen Passagieren zu riskant war. Dafür tragen sie die Verantwortung, die sie nun nicht auf die übrigen Passagiere abwälzen können. Sie müssen akzeptieren, dass ihre Entscheidung, mit der sie die Knappheit begründet haben, zunächst von ihnen zu tragen ist. Sie werden dies in diesem Moment mit dem Verweis auf die gleiche Menschenwürde und das gleiche Lebensrecht aller Passagiere bezweifeln wollen, aber in den Ohren der Vernünftigen wird es wie blanker Hohn klingen und der Kapitän wird, wenn er das Kommando gegeben hat, dass die Schwachen und die Helfer zuerst die Plätze im Rettungsboot erhalten, die einzige begründbare Entscheidung getroffen haben, die ihm als vernünftiges Wesen gegen den blinden Zufall und die kalte Macht des Stärkeren in den wenigen Augenblicken verblieben ist, die ihm für seine Entscheidung bleiben.

In der Sache wird damit ein pandemiespezifisches Verschuldensprinzip für den Zugang und die Aufrechterhaltung einer intensivmedizinischen Behandlung in der – hoffentlich nicht eintretenden – Situation nicht ausreichender Behandlungskapazitäten eingeführt.18 Das Gesetz sollte klarstellen, dass es sich hierbei um eine absolute Ausnahme handelt, die grundsätzlich im Medizinrecht ein Fremdkörper bleiben muss. Seine Berechtigung erlangt die Einführung des Verschuldensprinzip bei der Verteilung medizinischer Ressourcen nämlich erst, wenn die schuldhaft verletzte Obliegenheit erstens eine Rechtspflicht darstellt und dadurch formal verbindlich wird, zweitens die gleiche Verteilung der Ressourcen für alle Patienten auch unter Einbeziehung externer Ressourcen faktisch unmöglich wird, drittens ein Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und der Knappheit der Ressourcen belegt ist und viertens die Pflichtverletzung vorwerfbar war.

Die Einführung einer Rechtspflicht im Sinne einer Obliegenheit wird hier gefordert, auch um der Verknappung der intensivmedizinischen Ressourcen vorzubeugen. Der erforderliche Zurechnungszusammenhang ergibt sich daraus, dass naturwissenschaftlich Einigkeit besteht, dass die Impfung eines möglichst großen Teils der Bevölkerung in besonders effektiver Weise zur Entlastung der intensivmedizinischen Kapazitäten beiträgt. Zwar mag im Einzelfall der Kausalzusammenhang zwischen der unterlassenen Impfung und der Notwendigkeit intensivmedizinischer Behandlung nicht belegbar sein. Einer Bewertung als mindestens abstrakter Gefahr steht dies aber angesichts der statistischen Sicherheit eines entsprechenden Zusammenhangs nicht entgegen, soweit es um die rechtliche Regelung geht. Der Gesetzgeber muss in einer Situation, in der schnell und verlässlich eine faire Entscheidung zu treffen ist, die abstrakte Gefahr ausreichen lassen dürfen, solange sie für den Einzelnen vermeidbar ist.

Ausgeschlossen ist die Anwendung des Verschuldensprinzips damit für diejenigen, die ihre Impfobliegenheit nicht oder nicht in vorwerfbarer Weise verletzt haben. Auch um ihretwillen besteht die Impfobliegenheit. Auf diese Weise wird gerade auch der Schutz behinderter Menschen sehr viel effektiver sichergestellt als durch die Betonung der Notwendigkeit, sich bei der Triage an kurzfristigen und aktuellen Überlebenschancen zu orientieren. Dieses Kriterium wird sich bei Lichte betrachtet nämlich gerade für die besonders Schutzbedürftigen als Danaergeschenk der Verfassungsrichter erweisen. Denn das BVerfG hat in seinem Beschluss die befürchtete versteckte Diskriminierung, die aus konstitutionellen gesundheitlichen Einschränkungen bei der Bewertung von Überlebenschancen folgt, nicht ausgeschlossen. Wer konstitutionell Schwächeren im Kampf um begrenzte Behandlungskapazitäten nicht aufgrund ihrer Schwäche grundsätzlich das Nachsehen zumuten will und dem blinden Zufall die Auswahl ebenfalls nicht überlassen will, der wird nicht umhinkommen, ein pandemiespezifisches Verschuldensprinzip zu etablieren.

Ausgeschlossen ist die (auch nicht zur Diskussion stehende) Einführung des Verschuldensprinzips aber für riskantes Verhalten, das nicht zur Knappheit der intensivmedizinischen Versorgung als solcher führen kann. Dies versteht sich zunächst von selbst für riskante Freizeitaktivitäten, die mit erhöhter Verletzungsgefahr einhergehen (Skifahren, Boxen etc.), aber weder moralisch noch rechtlich verboten sind. Dasselbe gilt aber auch für rechtlich verbotenes Verhalten, das bei wertender Betrachtung nicht zur Knappheit der rettenden Ressourcen führt, etwas das Führen eines Kraftfahrzeugs in betrunkenem Zustand. Die damit verbundenen Gefahren toleriert die Rechtsgemeinschaft zwar ebenfalls nicht. Sie unterscheidet aber zwischen den gebotenen Reaktionen auf ein solches Verhalten. Während sie bei einem Unfall in der Regel den Versicherungsschutz versagt, gewährt sie vollen Zugang zur intensivmedizinischen Versorgung. Dies liegt – im Vergleich zur Impfung – vor allem daran, dass sich Autofahren in betrunkenem Zustand nicht zu einer die Gesamtrettungskapazitäten in Frage stellenden Gefahr verdichtet hat und deshalb aus medizinischer Sicht hingenommen werden kann.19 Daran zeigt sich, dass das Verschuldensprinzip nur als ultima ratio und nur kontextspezifisch zur Anwendung kommen kann. Die Bekämpfung einer Krankheit, die das Gesundheitssystem bedroht und effektiv nur durch eine Impfung eines möglichst großen Teils der Bevölkerung eingedämmt werden kann, erfordert Solidarität bei der Bekämpfung gerade dieser Krankheit. Es ist diese Krankheit, die der umfassenden Versorgung aller sorgsamen und sorglosen Patienten im Wege steht und es ist deshalb normativ gerechtfertigt, die Verletzung einer Obliegenheit bei der Bekämpfung dieser Krankheit mit der Konsequenz eines nachrangigen Rechts auf Behandlung zu verknüpfen.20

2. Differenzierungskriterium II: Kurzfristige Überlebenschance

Das Kriterium der kurzfristigen Überlebenschance, von zahlreichen Verbänden21 befürwortet, kann erst dann als Differenzierungskriterium eine Rolle spielen, wenn zuvor eine Unterscheidung nach dem Differenzierungskriterium I stattgefunden hat. Es muss – für die Ex-ante-Triage – die ausnahmslose Regel der Bevorzugung der Rechtstreuen gelten. Diese sind prioritär zu behandeln. Muss danach noch innerhalb der prioritär oder der nicht prioritär zu behandelnden Personen eine Auswahlentscheidung getroffen werden, kann die kurzfristige Chance des Überlebens der Krankheit als weitere Differenzierung herangezogen werden. Denn bei diesem Kriterium geht es – anders als bei dem Differenzierungskriterium I – um ein Kriterium, das dem Verschuldensprinzip entzogen ist und das gerade deshalb nur unter besonders engen Voraussetzungen Anknüpfungspunkt für eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung sein darf.22 Die Rechtfertigung der unterlassenen Behandlung gegenüber demjenigen, dem sie verweigert wird, ist alleine mit Blick auf dessen geringere Chancen gerechtigkeitstheoretisch und strafrechtsdogmatisch nur schwer zu begründen.23 Andererseits ist für den Fall der Ex-ante-Triage nach Ausschöpfung aller Möglichkeiten nicht ersichtlich, nach welchem rational nachvollziehbaren und nicht per se diskriminierendem Kriterium sonst die Pflichtenkollision aufgelöst werden könnte. Die rechtlich verbindliche Orientierung an den Erfolgsaussichten einer Behandlung (mit einem erheblichen Einschätzungsspielraum) ist meines Erachtens jedenfalls besser als der vermeintliche Verzicht auf jegliche normative Determination.24 Denn auch der vermeintliche Verzicht auf jede Unterscheidung führt faktisch zu Entscheidungen über Leben und Tod, die dann allerdings dem blinden Zufall gehorchen und so dazu führen werden, dass die Anzahl der Toten insgesamt steigt. An dieser Stelle sollte die Berufslogik der behandelnden Mediziner und ihr Wunsch, möglichst viele Menschenleben zu retten, eine normative Bekräftigung erfahren. Dass hier ein utilitaristisches Kriterium Eingang ins Recht findet, ist unproblematisch, weil die Basisgleichheit der zu vergleichenden Patienten, die sich in einer Anspruchssituation und nicht in einer Abwehrsituation befinden, nicht in Abrede gestellt wird.

IV. Verschulden in der Ex-post-Triage

Deutlich schwieriger gestaltet sich weiterhin die Frage, wenn es um die Möglichkeit des Entzugs einer bereits begonnenen intensivmedizinischen lebenserhaltenden Maßnahme geht (Ex-post-Triage). Gerade an dieser Stelle, an der aus Sicht der handelnden Akteure im Gesundheitswesen, eine gesetzliche Regelung wegen des erheblichen strafrechtlichen Risikos einer Verfolgung wegen Totschlags besonders nottut, schweigt sich das BVerfG vollständig aus. Es wäre fatal, wollte der Gesetzgeber daraus den Schluss ziehen, das BVerfG habe die Rechtmäßigkeit und Straflosigkeit der Ex-post-Triage durch den Verweis auf die Verfassungsmäßigkeit der Orientierung an der Überlebenswahrscheinlichkeit aus der Welt geräumt. Dies ist nicht der Fall. Es versteht sich auch gerade für den Strafjuristen weiterhin nicht von selbst, dass die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen und die Übertragung der Wertungen der rechtfertigenden Pflichtenkollision auf die Konstellation der Ex-post-Triage Staatsanwaltschaften und Gerichte überzeugen würde. Für die handelnden Personen besteht ohne gesetzliche Grundlage ein so großes Strafverfolgungs- und Strafbarkeitsrisiko, dass eine Ex-post-Triage aus rechtlicher Sicht niemandem empfohlen werden könnte.25 Empfehlungen verschiedener Fachgesellschaften, die eine Ex-post-Triage vorsehen, haben keine Rechtsqualität und werden angesichts der umstrittenen Rechtslage keinen ausreichenden Schutz vor Strafverfolgung vermitteln können. Auch in der Sache ist aus rechtsdogmatischer und -philosophischer Sicht keineswegs ausgemacht, dass die bessere Überlebenschance des intensivmedizinisch unversorgten Patienten dem bereits versorgten Patienten das Recht auf Weiterbehandlung streitig machen kann.26

Ich halte indes für den Fall der Einführung einer Impfobliegenheit jedenfalls die gesetzlich angeordnete Pflicht zur vorrangigen Behandlung der ihrer Obliegenheit nachkommenden und deshalb prioritär zu behandelnden Patienten für möglich und konsequent. Wer, um in dem oben genannten Bild zu bleiben, in schuldhafter Weise für die Reduzierung der Rettungskapazitäten verantwortlich ist, sollte nicht deshalb besserstehen, weil er sich bereits einen Platz im Rettungsboot gesichert hat. Es steht ihm zwar frei, der Allgemeinheit seine Solidarität zu verweigern; die Impfung soll nur eine Obliegenheit sein. Aber umgekehrt muss der von seiner Freiheit Gebrauch Machende die Verantwortung für sein Verhalten übernehmen; er muss dann nur akzeptieren, dass die Solidarität der anderen ihm gegenüber eingeschränkt wird. Nach geltendem Recht fehlt es aber an einer ausreichend klaren Befugnis, durch Tun in die erlangte Rechtsposition des Unsolidarischen einzugreifen, sodass sich am Ende die strafrechtlich gravierende Haftung danach richten wird, ob der Behandlungsabbruch als Tun oder Unterlassen gewertet wird.27 An dieser Stelle sollte der Gesetzgeber in dem nun anstehenden Gesetzgebungsvorhaben dringend Rechtssicherheit für Ärzte und andere Entscheidungsträger schaffen. Dies könnte – um einen unkontrollierten Dammbruch zu verhindern – zum Beispiel dadurch geschehen, dass die Ex-post-Triage explizit gegenüber denjenigen als rechtmäßig normiert wird, die sich zuvor in vorwerfbarer Weise unsolidarisch verhalten haben. Mit anderen Worten: Auch für die Ex-post-Triage sollte das pandemiespezifische Verschuldensprinzip gelten. Dies sorgt dafür, dass für den Fall einer unmittelbar bevorstehenden Knappheit der Behandlungsplätze auch nicht prioritär zu behandelnde Patienten noch aufgenommen werden können und damit noch eine Überlebenschance erhalten. Der Behandlungsabbruch gegenüber prioritär zu behandelnden Patienten sollte meines Erachtens indes weiterhin nicht freigegeben werden.28 Weil sich mit dem pandemiespezifischen Verschuldensprinzip ein vorrangiges Differenzierungskriterium aufdrängt, das seine Überzeugungskraft gerade dadurch gewinnt, dass die Einhaltung der Impfobliegenheit zu einer Entlastung der Intensivstationen führt, wird praktisch in zahlreichen Fällen die bessere Überlebenschance mit dem Recht auf prioritäre Behandlung zusammenfallen. Wo dies ausnahmsweise nicht der Fall ist, hat der prioritär zu behandelnde Patient aber den ihm möglichen Beitrag geleistet. Das Recht schützt an dieser Stelle nicht nur den verdienstlos konstitutionell Stärkeren, sondern auch den Schwachen, der sich zuvor solidarisch gezeigt hat.

Da es auch Ärzte geben wird, die in dem Behandlungsabbruch gegen den Willen des Patienten eine mit ihrem ärztlichen Selbstverständnis unvereinbare aktive Tötungshandlung sehen werden, darf das Recht der Ärzte an dieser Stelle nicht aus dem Blick geraten. Ich schlage deshalb vor, dem Arzt im Fall der Ex-post-Triage gegenüber nicht prioritär zu behandelnden Patienten nur ein Recht auf Behandlungsabbruch einzuräumen, wenn er dadurch das Leben eines anderen retten kann; eine Pflicht sollte ihn niemals treffen. Das Gesetz sollte eindeutig klarstellen, dass der Arzt nicht rechtswidrig handelt. Dies ist gegenüber einer Lösung auf Schuldebene schon deshalb praktisch erforderlich, um zu verhindern, dass Angehörige auf der Intensivstation Nothilferechte durchzusetzen versuchen.

V. Prozessuale Garantien

Bei der Triage handelt es sich um einen der denkbar grundrechtssensitivsten Eingriffe, die in einem freiheitlichen Rechtsstaat überhaupt vorstellbar sind. Auch wenn die tatsächlichen Grundlagen der zu treffenden Entscheidungen ärztliches Fachwissen erfordern, darf die Verantwortung in dieser Situation nicht auf Ärzte abgewälzt werden. Es handelt sich um eine zutiefst normativ geprägte Entscheidung,29 die bei Lichte betrachtet an verschiedenen Stellen fehleranfällig ist, wenn sie verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen soll. Insbesondere bei Einführung eines pandemiespezifischen Verschuldensprinzips sollte die Letztentscheidung nur einem gerichtlichen Gremium überlassen werden, das in enger Abstimmung mit den behandelnden Ärzten deren Wertungen reflektiert und überprüft. Weil in der Praxis auch der Eilrechtsschutz fast immer zu spät kommen würde, ist es meines Erachtens angesichts des in Rede stehenden Rechts auf Leben und der Menschenwürdegarantie mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unabdingbar, eine präventive gerichtliche Sicherung einzubauen, die zum Beispiel darin bestehen könnte, ein mit drei Berufsrichtern besetztes Gericht einzusetzen, das in der gebotenen Schnelligkeit präventiv grundrechtssichernd die Vorschläge der Mediziner rechtlich prüfen kann.


Fußnoten


1)

BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 16.12.2021 - 1 BvR 1541/20.

2)

Dederer, Keine Triage ohne gesetzliche Grundlage: Konsequenzen aus dem Triage-Beschluss des BVerfG vom 16.12.2021, VerfBlog, 2021/12/28, https://verfassungsblog.de/keine-triage-ohne-gesetzliche-grundlage/, DOI: 10.17176/20211229-085157-0.; Hong, Die Corona-Triage und das Verbot der Diskriminierung wegen der Behinderung als Schutzpflicht, VerfBlog, 2021/12/30, https://verfassungsblog.de/die-corona-triage-und-das-verbot-der-diskriminierung-wegen-der-behinderung-als-schutzpflicht/, DOI: 10.17176/20211230-230347-0, zuletzt abgerufen am 02.01.2021.

3)

Huster, Much Ado about Nothing: Die Triage-Entscheidung des BVerfG ist eine einzige Enttäuschung, VerfBlog, 2021/12/29, https://verfassungsblog.de/much-ado-about-nothing/, DOI: 10.17176/20211230-110307-0, zuletzt abgerufen am 02.01.2022; Lehner, Problem erkannt, Problem gebannt?: Zur Triage-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, VerfBlog, 2021/12/30, https://verfassungsblog.de/problem-erkannt-problem-gebannt/, DOI: 10.17176/20211230-230355-0; zuletzt abgerufen am 02.01.2021.

4)

Merkel/Augsberg, JZ 2020, 704 ff. m.w.N.

5)

Scully, Journal of Bioethical Inquiry, (17) 2020, 601, doi: 10.1007/s11673-020-10005-y, zuletzt abgerufen am 03.01.2022.

6)

BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 16.12.2021 - 1 BvR 1541/20 Rn. 97 und 98.

7)

BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 16.12.2021 - 1 BvR 1541/20 Rn. 116.

8)

So auch Huster, Much Ado about Nothing: Die Triage-Entscheidung des BVerfG ist eine einzige Enttäuschung, VerfBlog, 2021/12/29, https://verfassungsblog.de/much-ado-about-nothing/, DOI: 10.17176/20211230-110307-0, zuletzt abgerufen am 02.01.2022.

9)

Vgl. Huster, Much Ado about Nothing: Die Triage-Entscheidung des BVerfG ist eine einzige Enttäuschung, VerfBlog, 2021/12/29, https://verfassungsblog.de/much-ado-about-nothing/, DOI: 10.17176/20211230-110307-0, zuletzt abgerufen am 02.01.2022.

10)

Vgl. Gaede/Kubiciel/Saliger/Tsambikakis, medstra 2020, 129.

11)

Vgl. ausführlich zur Kritik an Gaede et al. Merkel/Augsberg,JZ 2020, 704, 707 ff. und 710 ff.

12)

BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 16.12.2021 - 1 BvR 1541/20 Rn. 123: „Das gelingt nur, wenn sichergestellt ist, dass allein nach der aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit entschieden wird.“

13)

BVerfG, Beschl. des Ersten Senats v. 16.12.2021 - 1 BvR 1541/20 - Rn. 128.

14)

Brade/Müller,NVwZ 2020, 1792, 1796; Gaede/Kubiciel/Saliger/Tsambikakis, medstra 2020, 129 ff.

15)

Joebges/Biller-Andorno, Critical Care (24) 2020, 201, doi: 10.1186/s13054-020-02927-1, zuletzt abgerufen am 03.01.2022.

16)

Auch in der medizinethischen Diskussion werden Differenzierungskriterien diskutiert, die ebenfalls auf das Kriterium der Gerechtigkeit abzielen. Besondere Aufmerksamkeit hat dabei die Einbeziehung einer Art biographischer Bilanz gefunden. Dabei wird gefragt, welche Personen in ihrem Leben besonderen Benachteiligungen ausgesetzt waren, vgl. Symons, Journal of Medical Ethics (2) 2021, 108, doi: 10.1136/medethics-2020-106626. Der Rekurs auf den Begriff der Gerechtigkeit ist stets präzisierungsbedürftig, weil geklärt werden muss, im Hinblick auf was genau etwas gerecht genannt werden soll, vgl. Wirth, Zeitschrift für evangelische Ethik (65) 2021, 202. In der vorliegenden Konstellation geht es nur um einen gerechten Maßstab für die Verteilung knapper Ressourcen.

17)

Ich gehe mit der herrschenden Meinung davon aus, dass eine Impfpflicht jedenfalls in der gegenwärtigen Lage ohne weiteres verfassungskonform ist, soweit entsprechende Ausnahmen für Personen vorgesehen sind, die sich aus zwingenden (gesundheitlichen) Gründen nicht impfen lassen können. Dies gilt meines Erachtens auch für die Einführung einer Impfobliegenheit, an deren Verletzung eine nachrangige Behandlung für den Fall der Triage geknüpft ist. Denn die durch die Verletzung der Obliegenheit begründete (zumindest abstrakte) Gefahrerhöhung für die Notwendigkeit der Triage stellt sich als rational nachvollziehbarer sachlicher Grund dafür da, die Nachteile einer sich realisierenden Gefahr denjenigen aufzubürden, die ihre Obliegenheit verletzt haben. Da das BVerfG ausdrücklich eine gesetzgeberische Entscheidung über die Zuweisung knapper intensivmedizinischer Kapazitäten für zulässig erachtet, inhaltlich aber keine Vorgaben macht und jedenfalls die kurzfristige Überlebenswahrscheinlichkeit für zulässig hält, wird man ein pandemiespezifisches Verschuldensprinzip auch für verfassungsrechtlich zulässig halten müssen. Ein schuldhaftes Vorverhalten kann auch den Eingriff in das Recht auf Leben des sich schuldhaft Verhaltenden rechtfertigen, vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats v. 15.02.2006 - 1 BvR 357/05 Rn. 150.

18)

Für die Berücksichtigung der Impfung bei der Verteilung intensivmedizinischer Ressourcen auch Hörnle, Warum der Impfstatus bei der Corona-Triage doch eine Rolle spielen darf, VerfBlog, 2021/12/13, https://verfassungsblog.de/warum-der-impfstatus-bei-der-corona-triage-doch-eine-rolle-spielen-darf/, DOI: 10.17176/20211215-142555-0, zuletzt abgerufen am 02.01.2022; auch Merkel/Augsberg scheinen jedenfalls aus moralischer Sicht eine Einbeziehung des riskanten Vorverhaltens in die Verteilung knapper Güter zu befürworten, vgl. JZ 2020, 704, 709 (Fn. 43).

19)

Man kann dies für diese zahlenmäßig wohl zu vernachlässigende Gruppe auch anders sehen. Es wird praktisch indes kaum möglich sein, hier eine sinnvolle zeitkritische Unterscheidung zu treffen.

20)

Vgl. auch die weiteren praktischen Überlegungen bei Hörnle, Warum der Impfstatus bei der Corona-Triage doch eine Rolle spielen darf, VerfBlog, 2021/12/13, https://verfassungsblog.de/warum-der- impfstatus-bei-der-corona-triage-doch-eine-rolle-spielen-darf/, DOI: 10.17176/20211215-142555-0, zuletzt abgerufen am 02.01.2022.

21)

Vgl. etwa die Leitlinien der DIVI https://www.divi.de/joomlatools-files/docman-files/publikationen/covid-19-dokumente/211125-divi-covid-19-ethik-empfehlung-version-3-vorabfassung.pdf, zuletzt abgerufen am 02.01.2022.

22)

Vgl. Stone, Medical Care (58) 2020, 579, doi: 10.1097/MLR.0000000000001355, zuletzt abgerufen am 03.01.2022.

23)

Merkel/Augsberg,JZ 2020, 704, 710, unter anderem mit Verweis darauf, dass sich dies entgegen Hoven, JZ 2020, 449, 451 ff., auch nicht mit John Rawls‘ Gedankenexperiment des Schleiers des Nichtwissens („veil of ignorance“) bekräftigen lasse.

24)

Es kann aus praktischer Sicht dahinstehen, ob es sich insoweit um einen rechtsfreien Raum handeln würde.

25)

Vgl. Engländer/Zimmermann,NJW 2020, 1398, 1401; Sowada, NStZ 2020, 452, 460; von der Meden/Schneider, Töten, um Leben zu retten?, FAZ v. 30.02.2020, https://www.faz.net/einspruch/toeten-um-leben-zu-retten-16703383.html, zuletzt abgerufen am 01.01.2022.

26)

So aber Gaede/Kubiciel/Saliger/Tsambikakis, medstra 2020, 129; dagegen Rönnau/Wegener, JuS 2020, 403, 405; Merkel/Augsberg, JZ 2020, 704, 711 mit Verweis auf h.M.

27)

Allerdings wird die herrschende Meinung, die im Abschalten des Beatmungsgeräts ein nicht der rechtfertigenden Pflichtenkollision unterfallendes Verbot sieht, seit Beginn der Diskussion um die Triage immer wieder in Frage gestellt, vgl. etwa Jäger/Gründel, ZIS 2020, 151 156 ff.; Gaede/Kubiciel/Saliger/Tsambikakis, medstra 2020, 129 ff. einen umfassenden Überblick über die Literatur bietet Jansen, ZIS 2021, 155 ff.

28)

Vgl. zur Auseinandersetzung mit der geltenden Rechtslage auch Sowada, NStZ 2020, 452, 457 f. mit Verweis auf Jakobs: „Das übernommene Vertrauen wiegt stärker als das erst noch zu übernehmende“.

29)

Vgl. nur Engländer/Zimmermann, NJW 2020, 1398.


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