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Anmerkung zu:KG Berlin 7. Zivilsenat, Kammerbeschluss ohne Begründung vom 06.04.2020 - 7 W 32/19
Autor:Hans Christian Schwenker, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:01.06.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 935 BGB, § 938 BGB, § 940 BGB, § 940 ZPO, § 650b BGB, § 650c BGB, § 650d BGB
Fundstelle:jurisPR-PrivBauR 6/2021 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Bernd Siebert, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Schwenker, jurisPR-PrivBauR 6/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Einstweilige Verfügungen zur Leistungsaufnahme und zur Feststellung unberechtigter Leistungsverweigerung?



Orientierungssätze

1. Bei Streitigkeiten über das Anordnungsrecht des Bestellers ist eine einstweilige Verfügung gemäß § 650d BGB nur zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig.
2. Besteht keine Notwendigkeit für die begehrte Regelung, ist der Verfügungsantrag zurückzuweisen, wobei dahin stehen kann, ob der Antrag bereits unzulässig ist, weil unstatthaft, oder unbegründet ist, weil die vermutete Eilbedürftigkeit widerlegt ist.
3. Verweigert der Bauunternehmer seine Leistung, weil der Besteller der von ihm geforderten Mehrvergütung für die verlangte terminliche Beschleunigung nicht zustimmt, ist die Anordnung des unverzüglichen Leistungsbeginns Im Wege der einstweiligen Verfügung nicht geeignet, den vom Besteller geltend gemachten schweren Nachteil der verspäteten Fertigstellung infolge Bauablaufverzögerung abzuwenden. Denn mit der begehrten Leistungsverfügung wird nicht zugleich geregelt, dass die Bauarbeiten fortgeführt und innerhalb einer bestimmten Frist zum Abschluss gebracht werden müssen.



A.
Problemstellung
Welche Voraussetzungen eine einstweilige Verfügung nach § 650d BGB hat und ob feststellende Verfügungen zulässig sind, hatte das KG zu klären.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Parteien schlossen unter dem 19.10./17.12.2018 einen VOB/B-Bauvertrag über Bodenbelags- und Plattenarbeiten durch die Antragsgegnerin in drei Häusern, der gemäß vereinbartem Bauzeitenplan gestaffelte Ausführungsfristen vorsah. Die Antragstellerin übersandte der Antragsgegnerin am 27.06.2019 einen überarbeiteten Bauablaufplan, in dem die Ausführungsfristen mit 14 Kalendertagen kürzer waren als die nach dem ursprünglich vereinbarten, der 27 Kalendertagen vorsah. Die Antragsgegnerin forderte hieraufhin die Vereinbarung einer Mehrvergütung für die geforderte terminliche Beschleunigung der Ausführung in den Häusern 1 und 2 und kündigte an, bis dahin keine Leistungen ausführen zu werden. Die Antragstellerin stimmte dem nicht zu. Trotz Belegreife des Estrichs im Haus 2 nahm die Antragsgegnerin keine Arbeiten auf. Im Wege der einstweiligen Verfügung begehrt die Antragstellerin die Anordnung des unverzüglichen Ausführungsbeginns der vertragsgegenständlichen Leistungen im Haus 2, hilfsweise die Feststellung der unberechtigten Leistungsverweigerung durch die Antragsgegnerin dort sowie die Feststellung der unberechtigten Leistungsverweigerung im Haus 1.
Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen, weil er im Antrag zu 1a unbegründet und in den Anträgen zu 1b und 2. unzulässig sei (LG Berlin, Beschl. v. 04.10.2019 - 28 O 209/19).
Die Antragstellerin hat sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts eingelegt. Nachdem sie den Rechtsstreit für erledigt erklärt hatte, weil die Antragsgegnerin zu erkennen gegeben habe, dass sie ihre Leistungen nicht mehr wegen Nichtbeauftragung ihrer Nachtragsangebote verweigere, war nur noch über die Kosten zu entscheiden. Das Beschwerdegericht erlegt die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin auf, weil ihren Anträgen auch ohne das von ihr benannte erledigende Ereignis kein Erfolg beschieden gewesen wäre und ihre sofortige Beschwerde zurückgewiesen worden wäre.
Die mit dem Antrag zu 1.a) begehrte Leistungs-/Regelungsverfügung war nicht zu erteilen. Eine Leistungs-/Regelungsverfügung soll schwere Nachteile verhindern, die es nicht zulassen, dass eine Klärung des Rechtsstreits in einem Hauptsacheverfahren abgewartet wird. Es kann dahinstehen, ob mit dem neuen Bauvertragsrecht auch Leistungsverfügungen für Besteller ermöglicht werden sollten. Nach den Gesetzgebungsmaterialien liegt jedenfalls der Regelung des § 650d BGB der Gedanke zugrunde, dass eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig ist. Besteht keine Notwendigkeit zur begehrten Regelung der Rechtsbeziehungen der Parteien, ist der Antrag zurückzuweisen, wobei hier dahinstehen kann, ob der Antrag bereits unzulässig, weil unstatthaft oder unbegründet ist, weil die vermutete Eilbedürftigkeit widerlegt ist. Nach diesem Maßstab war die mit dem Antrag zu 1.a) begehrte einstweilige Regelung nicht zu erlassen, denn sie ist bereits für den verfolgten Zweck ungeeignet. Mit dem Antrag zu 1.a) hat die Antragstellerin eine Leistungs-/Regelungsverfügung gemäß den §§ 935, 938, 940 BGB erstrebt, mit der der Antragsgegnerin geboten werden solle, mit näher bezeichneten Bodenbelagsarbeiten in Haus 2 unverzüglich, spätestens bis zum 04.10.2019 zu beginnen. Die begehrte Handlung kann jedoch für sich genommen die von der Antragstellerin angegebenen schweren Nachteile (Bauablaufverzögerung und dadurch bedingter Mietausfall aufgrund verzögerter Fertigstellung des Bauwerks insgesamt) nicht verhindern. Mit einer solchen einstweiligen Leistungsverfügung, bei deren Vollstreckung mit den Leistungen begonnen würde, ist nicht zugleich geregelt, dass die Arbeiten fortgeführt und innerhalb einer bestimmten Zeit zum Abschluss gebracht werden müssen. Der von der Antragstellerin beschriebene Nachteil wird aber nicht dadurch verhindert, dass mit der Ausführung der Arbeiten in einem vom Antrag nicht präzisierten Umfang angefangen wird, sondern dass diese zu Ende geführt werden. Insoweit ist schon unabhängig von einem etwaigen Verfügungsanspruch keine Notwendigkeit für die begehrte Regelungsverfügung ersichtlich. Dies wird zudem von dem Verfahrensverhalten der Antragstellerin bestätigt. Unstreitig hat die Antragsgegnerin mit den Arbeiten in Haus 2 Anfang Oktober begonnen. Gleichwohl hat die Antragstellerin an ihrem Antrag festgehalten, denn für sie war nicht allein der Beginn, sondern ebenso die kontinuierliche Ausführung bis zur Fertigstellung entscheidend. Erst als die Antragsgegnerin ihre Arbeiten nicht nur begonnen, sondern „fortgeführt" und erklärt hat, sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Nachträge berufen zu wollen, hat die Antragstellerin die Erledigung erklärt.
Der für den Fall des Scheiterns des Antrags 1.a) gestellte Hilfsantrag 1.b) und der Antrag zu 2) waren jedenfalls unbegründet. Die damit begehrten Feststellungen, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt sei, die von ihr geschuldeten Leistungen im Haus 2 und 1 mit der Begründung zu verweigern, dass die Antragstellerin eines der Nachtragsangebote nicht beauftragt habe, waren nicht im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß den §§ 935, 938, 940 BGB zu treffen. Die Feststellungsverfügung als Unterfall der Leistungsverfügung (§ 940 ZPO) ist grundsätzlich unzulässig, denn die erstrebte Rechtsfolge ist mit dem Charakter eines Eilverfahrens, z.B. hinsichtlich der Rechtskraftwirkung oder der Vollstreckbarkeit, unvereinbar. Unabhängig von der Frage, ob ausnahmsweise nach dem neuen Bauvertragsrecht feststellende einstweilige Regelungsverfügungen zulässig sind, führen die §§ 650b, 650d BGB zu keinem anderen Ergebnis, weil jedenfalls kein Verfügungsgrund für die Antragstellerin ersichtlich ist. Eine feststellende Regelungsverfügung setzt neben einem Verfügungsanspruch weiterhin einen Verfügungsgrund voraus. Zwar ist es gemäß § 650d BGB zum Erlass einer einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gemäß § 650b BGB oder die Vergütungsanpassung gemäß § 650c BGB nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird. Die Antragstellerin kann sich jedoch nicht mit Erfolg auf § 650d BGB berufen, weil kein Streit über ein Anordnungsrecht i.S.v. § 650b BGB bzw. eine Vergütungsanpassung gemäß § 650c BGB geführt wird. Die Vermutung des § 650d BGB setzt in der Variante des § 650b BGB einen Streit über das Anordnungsrecht des Bestellers voraus. Nach dem Wortlaut muss jedenfalls eine Anordnung des Bestellers vorliegen, deren Berechtigung bzw. Zumutbarkeit im Streit steht. Hier fehlt es bereits nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin an einer Anordnung. Sie geht vielmehr davon aus, dass sie mit der Übersendung der dem Streit zugrunde liegenden veränderten Bauablaufpläne keine Anordnung, insbesondere keine Anordnung zur Änderung einer Leistung getroffen habe. Die von ihr beauftragte Bauüberwacherin sei zu solch einer Anordnung nicht bevollmächtigt gewesen und habe die neuen Terminpläne lediglich im Rahmen der Koordinationspflicht zur Information übersandt.
Soweit die Antragstellerin die Rechtsansicht vertritt, dass Bauzeitenänderungen als Anordnung i.S.d. § 650b BGB einzustufen sein können, kann dahinstehen, ob eine Änderung der Bauablaufzeiten als leistungsändernde Anordnung i.S.d. § 650b BGB zu werten ist. Die Antragstellerin müsste sich jedenfalls ihren eigenen Tatsachenvortrag entgegenhalten lassen, wonach keine Anordnung i.S.d. § 650b BGB ersichtlich ist und sie das Einigungsverfahren im Vorfeld einer Anordnung schon nicht eingehalten hätte. Gemäß § 650b Abs. 1 BGB müssen die Vertragsparteien zunächst Einvernehmen über das Änderungsbegehren des Bestellers und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung anstreben. Erst nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens ist der Besteller zur ändernden Anordnung berechtigt (§ 650b Abs. 2 BGB). Die Antragstellerin beruft sich auf einen Ablaufplan vom 27.06.2019, gibt jedoch zugleich an, dass die darin vorgesehenen Zeiten der Vorgewerke unterschritten wurden und sie daher einen früheren Leistungsbeginn von der Antragsgegnerin begehrte. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Antragsgegnerin übersandte die Bauüberwacherin der Antragstellerin in der Folge mehrfach geänderte Bauablaufpläne. Dass diese wiederholten Änderungen allein auf das streitgegenständliche Verhalten der Antragsgegnerin zurückzuführen wären, behauptet die Antragstellerin selbst nicht. Mit E-Mail vom 04.09.2019 ließ sie der Antragsgegnerin den geänderten Ablaufplan vom 21.08.2019 zukommen. Eine Frist von 30 Tagen war damit bei Anrufung des Landgerichts noch nicht verstrichen. Ein Rechtschutzbedürfnis für eine Feststellung im Eilverfahren ohne Einhaltung des Einigungsverfahrens und ohne Anordnung ist indes nicht gegeben.
Die Vermutungsregelung des § 650d BGB kommt der Antragstellerin ferner nicht mit Blick auf § 650c BGB zugute. Seinem Wortlaut nach betrifft § 650c BGB Vergütungsansprüche für infolge einer Anordnung des Bestellers gemäß § 650b Abs. 2 BGB vermehrten oder verminderten Aufwand. Nach dem Vortrag der Antragstellerin fehlt es jedoch bereits an einer solchen Anordnung. Ob abseits des Anwendungsbereichs der §§ 650b, 650c, 650d BGB noch Raum für feststellende Regelungsverfügungen im Bauvertragsrecht besteht, bedarf hier keiner Entscheidung. Soweit die prozessuale Vermutung gemäß § 650d BGB für die Antragstellerin nicht zum Tragen kam, oblag es ihr einen Verfügungsgrund glaubhaft zu machen. Dem ist sie indes nicht hinreichend nachgekommen. Mit der Beschreibung der ihr drohenden Nachteile als „sehr unangenehm“ entspricht die Antragstellerin ihrer Darlegungslast bereits nicht.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Auffassung des 7. Zivilsenats des KG überzeugt. Ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers an einer Feststellungsverfügung ist nicht zu erkennen. Denn Entscheidungen im einstweiligen Verfügungsverfahren erwachsen nicht in Rechtskraft und haben keine Bindungswirkung für den Hauptsacheprozess. Dies folgt daraus, dass dem Verfügungsverfahren ein völlig anderer Streitgegenstand zugrunde liegt als dem Hauptsacheverfahren und damit jede Rechtskraftwirkung ausscheidet. Eine Bindung wäre auch wegen der weit geringeren Richtigkeitsgarantie eines summarischen Verfahrens nicht hinnehmbar; die dort zulässige Verkürzung prozessualer Rechte würde sich unzulässigerweise im ordentlichen Verfahren fortsetzen (G. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 945 Rn. 9). Eine (vorläufige) Feststellungsverfügung ist als ein Nullum ein Widerspruch in sich und kein taugliches Rechtsschutzziel (Leicht in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl. § 650d BGB, Stand: 01.02.2020, Rn. 25).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Dem Beschluss kommt das Verdienst der ersten obergerichtlichen Entscheidung zu § 650d BGB zu. Intention des Gesetzgebers war wohl eine Feststellungsverfügung betreffend die Änderungsanordnung sowie eine Leistungsverfügung hinsichtlich der geänderten Vergütung (Leicht in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl. § 650d BGB, Stand: 01.02.2020, Rn. 5). Soweit sich Jansen/Sacher zur Rettung des gesetzgeberischen Anliegens für eine „Feststellung plus“ des Inhalts aussprechen, dass die Feststellung jedenfalls für Folgeverfahren bindend sein soll (Sacher/Jansen, NZBau 2019, 20, 23), findet dies keine Grundlage im Gesetz (Leicht in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl. § 650d BGB, Stand: 01.02.2020, Rn. 25).




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