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Anmerkung zu:VGH München 15. Senat, Urteil vom 17.07.2020 - 15 N 19.1377
Autor:Prof. Dr. Thomas Dünchheim, RA
Erscheinungsdatum:08.06.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 35 BBauG, § 3 UmwRG, § 2 UmwRG, § 2 BBauG, Art 3 GG, Art 20 GG, § 1 BBauG, § 44 BNatSchG
Fundstelle:jurisPR-ÖffBauR 6/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Johannes Handschumacher, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Dünchheim, jurisPR-ÖffBauR 6/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Ermittlungs- und Bewertungsdefizit in Bezug auf kollisionsgefährdete Vögel



Leitsatz

Soll mit einem (hier vorhabenbezogenen) Bebauungsplan, der - zugeschnitten auf die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung - ganz konkrete Festsetzungen zu den Standorten und der Höhe der einzelnen Anlagen eines Windparks regelt, die artenschutzrechtliche Prüfung bereits umfassend im Verfahren der Bauleitplanung erfolgen, unterliegt die planende Gemeinde über § 2 Abs. 3 BauGB hinsichtlich der Methodik der Ermittlung, Prüfung und Bewertung der Verbotstatbestände des § 44 BNatSchG denselben Anforderungen wie die Genehmigungsbehörde.



A.
Problemstellung
Das vorliegende Urteil ist eine weitere Entscheidung aus dem Bereich der Errichtung von Windenergieanlagen, beschäftigt sich aber nicht mit der Genehmigungsebene, sondern mit der Wirksamkeit eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans. Dieser sollte anschließend die Genehmigungsgrundlage im parallelen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren bilden. Der Senat befasst sich dabei insbesondere mit der Frage der im Falle eines solchen vorhabenbezogenen Bebauungsplans erforderlichen Ermittlungstiefe und anzuwendenden Methodik hinsichtlich artenschutzrechtlicher Belange, um den Anforderungen des § 2 Abs. 3 BauGB gerecht zu werden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Antragsteller, ein anerkannter Umweltverband, wendete sich gegen einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan der Antragsgegnerin, einer bayerischen Gemeinde. Durch diesen wollte die Antragsgegnerin eine Waldfläche im Außenbereich (§ 35 BauGB) überplanen. In der Planzeichnung sowie im zugehörigen Vorhaben- und Erschließungsplan waren dabei Standorte für drei Windenergieanlagen, jeweils mit einer Gesamthöhe von 200 m, festgesetzt.
Schon zu Beginn des Planaufstellungsverfahrens im Dezember 2015 äußerten sowohl die untere Naturschutzbehörde als auch mehrere Bürger angesichts des vorgelegten artenschutzrechtlichen Gutachtens Zweifel an der methodengerechten Ermittlung der Belange des Artenschutzes. Im weiteren Verlauf überarbeitete die Antragsgegnerin die Unterlagen zum Aufstellungsverfahren mehrmals und fügte im September 2016 etwa auch einen neuen artenschutzrechtlichen Fachbeitrag hinzu. Auf weitere Kritik, unter anderem des Antragstellers, erklärte der Gemeinderat der Antragsgegnerin im März 2017, die artenschutzrechtliche Prüfung sei mit der unteren Naturschutzbehörde abgestimmt, deren Hinweise in die aktualisierten Unterlagen eingearbeitet worden seien. Zudem genüge die Prüfung auch den Anforderungen der Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (Windenergie-Erlass – BayWEE). Die Planung verstoße nicht gegen das Verbot des § 44 BNatSchG, da Tötungen – abgesehen von einem allgemeinen Kollisionsrisiko – weitgehend vermieden werden könnten und eine Störung streng geschützter Arten jedenfalls in populationsgefährdendem Umfang nicht zu erwarten sei. Im Übrigen sei die Einschätzungsprärogative der öffentlichen Verwaltung zu beachten, die es ohnehin insbesondere ermögliche, eine detaillierte artenschutzrechtliche Prüfung, insbesondere zur Frage der Tötung oder Störung geschützter Tierarten entgegen dem Verbot nach § 44 BNatSchG, dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu überlassen. Auf der Ebene der Bauleitplanung habe man nach § 1 Abs. 3 BauGB nur zu gewährleisten, dass eine Realisierung des Bebauungsplans nicht offensichtlich von vornherein ausscheide. Eine detaillierte Prüfung einzelner Schutztatbestände, etwa des § 44 BNatSchG, sei hingegen nicht erforderlich. Entsprechend seien die Vorgaben des BayWEE auch nur im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens, nicht hingegen auf der Ebene der Bauleitplanung zu beachten.
Im Februar 2018 fasste der Gemeinderat der Antragsgegnerin den entsprechenden Satzungsbeschluss, woraufhin der Bebauungsplan am 19.07.2018 bekannt gemacht wurde. Mit Bescheid vom 10.09.2018 erteilte das zuständige Landratsamt der späteren Beigeladenen unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung für drei Windenergieanlagen an den im Bebauungsplan vorgesehenen Standorten. Diese Genehmigung focht der Antragsteller vor dem VG Regensburg (Az. RO 7 K 18.1872) an. Zudem stellte er einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, womit er sowohl vor dem VG Regensburg (VG Regensburg, Beschl. v. 22.07.2019 - RO 7 S 19.617) als auch vor dem VGH München (Beschl. v. 05.11.2019 - 22 CS 19.1568) Erfolg hatte.
Am 18.07.2019 hat der Antragsteller Normenkontrollantrag erhoben.
Diesem Normenkontrollantrag hat der erkennende Senat stattgegeben und den vorhabenbezogenen Bebauungsplan der Antragsgegnerin für unwirksam erklärt. Der Antrag sei zulässig und begründet.
Insbesondere sei der Antragsteller als anerkannte Vereinigung i.S.d. § 3 UmwRG über § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG antragsbefugt. Dem Normenkontrollantrag fehle auch nicht das Rechtsschutzinteresse infolge der zwischenzeitlich erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, da der Antragsteller deren Bestandskraft durch die Erhebung der Anfechtungsklage verhindert habe und somit seine Rechtsposition im Rahmen des Normenkontrollverfahrens auch verbessern könne.
Der Antrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin habe bei der Aufstellung des Bebauungsplans gegen die Vorschrift des § 2 Abs. 3 BauGB verstoßen, da sie die artenschutzrechtlichen Belange (§ 1 Abs. 6 Nr. 7 Buchst. a BauGB) in Bezug auf kollisionsgefährdete Vogelarten nicht ordnungsgemäß ermittelt habe. Die vorgelegten Unterlagen seien ungenügend, um der Gemeinde ein hinreichend genaues und aussagekräftiges Bild über das Arteninventar kollisionsgefährdeter Vögel im Umfeld des Plangebiets und damit über die Gefahr der Tötung kollisionsgefährdeter Vogelarten entgegen der Vorschrift des § 44 BNatSchG zu vermitteln.
Hinsichtlich des Umfangs der Ermittlung artenschutzrechtlicher Belange sei die Antragsgegnerin vorliegend zu einer umfassenden Ermittlung verpflichtet gewesen. Zwar könne sie grundsätzlich in Bezug auf Artenschutzfragen im Verfahren der Bauleitplanung planerische Zurückhaltung üben und Detailfragen auf die Umsetzungsphase – etwa ein nachfolgendes immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren – verlagern. Andererseits sei auch schon im Planaufstellungsverfahren vorausschauend zu ermitteln und zu beurteilen, ob die vorgesehenen Festsetzungen auf unüberwindbare artenschutzrechtliche Hindernisse stoßen. Wie weit sich die Gemeinde bei der Ermittlung und Bewertung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände zurückhalten könne, hänge im Einzelfall vom Konkretisierungsgrad des Bebauungsplans ab. Im Falle eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans seien die für den herkömmlichen Fall eines Angebotsbebauungsplans entwickelten Grundätze dabei nur mit Einschränkungen übertragbar. Für einen Konflikttransfer sei bei einem solchen Bebauungsplan umso weniger Raum, je weiter gehend das geplante Vorhaben durch die Festsetzungen konkretisiert werde.
Im vorliegenden Fall führe dies zur Pflicht einer umfassenden Ermittlung, da die Planzeichnung, die textlichen Festsetzungen und der zugehörige Vorhaben- und Erschließungsplan des vorhabenbezogenen Bebauungsplans das Vorhaben bereits bis in einzelne Details festlege. Im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren verbleibe der genehmigenden Behörde keinerlei Umsetzungsspielraum. Dies habe die Antragsgegnerin dem Grunde nach auch erkannt, da sie im Laufe des Beteiligungsverfahrens ihren Standpunkt weg von einem Konflikttransfer und hin zu einer umfassenden Ermittlung und Bewertung der artenschutzrechtlichen Problematik geändert habe. Dass aus der Sicht der Gemeinde bereits auf der Ebene der Bauleitplanung eine umfassende Beurteilung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände vorliegen sollte, ergebe sich zudem daraus, dass das Planaufstellungsverfahren parallel zum immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren betrieben und der vorhabenbezogene Bebauungsplan konkret auf das zu genehmigende Vorhaben zugeschnitten wurde. In dem Fall, dass mit einem vorhabenbezogenen Bebauungsplan bereits ganz konkrete Festsetzungen zu den Standorten und der Höhe der einzelnen Anlagen eines Windparks geregelt werden und die artenschutzrechtliche Prüfung bereits umfassend im Planaufstellungsverfahren erfolgen solle, unterliege die planende Gemeinde über § 2 Abs. 3 BauGB hinsichtlich der Methodik der Ermittlung, Prüfung und Bewertung der Verbotstatbestände des § 44 BNatSchG denselben Anforderungen wie die Genehmigungsbehörde.
Zur Erfüllung dieser Ermittlungspflicht habe die Antragsgegnerin auf die Vorgaben des BayWEE zurückzugreifen gehabt. Zwar begrenze sich die richterliche Rechtskontrolle der Verbotstatbestände des § 44 BNatSchG zugunsten einer den zuständigen Naturschutzbehörden verbleibenden Einschätzungsprärogative darauf, ob die behördliche Beurteilung naturschutzfachlich vertretbar sei und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhe, das sich als unzulängliches oder ungeeignetes Mittel erweise, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Für den Fall, dass verschiedene Methoden wissenschaftlich vertretbar seien, bleibe die Wahl der Methode der Behörde überlassen. Auch wenn dem BayWEE kein Rechtssatzcharakter zukomme, handele es sich doch um eine ministerielle Vorgabe zur Konkretisierung dieses Einschätzungsspielraums. Der BayWEE stelle ein antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität dar. Er beruhe auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen und lasse regionale und lokale Partikularinteressen in den Hintergrund treten. Hiervon dürfe vor dem Hintergrund der rechtlichen Gesichtspunkte der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) und der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden.
Diesen Anforderungen habe die Ermittlung vorliegend nicht genügt, da die Behörde ohne zureichenden Grund von den Vorgaben des BayWEE abgewichen sei. Die Behörde habe die vorgesehene Raumnutzungsanalyse unzureichend durchgeführt. Zunächst habe man die Flugbewegungen von besonders kollisionsgefährdeten Vogelarten methodisch unzureichend erfasst, da durch die beiden gewählten Fixpunkte für die Beobachtung keine hinreichende Übersicht und Einsehbarkeit der insoweit relevanten Prüfbereiche gewährleistet gewesen sei. Insbesondere seien etwa für die Flugbewegungen des Wespenbussards wesentliche Luftbereiche oberhalb der Baumwipfel nicht einsehbar gewesen. Insoweit hätte es weiterer Fixpunkte, ggf. unter Verwendung von Hubsteigern, bedurft, die jedoch nicht eingerichtet wurden. Zweitens seien die Flugbewegungen entgegen den Vorgaben des BayWEE an zu wenigen Tagen beobachtet worden. Diese Defizite seien auch nicht dadurch ausgeglichen worden, dass man eine flächige Suche nach Wespenbussardhorsten durchgeführt habe. Eine solche flächige Horstsuche stelle weder nach dem BayWEE eine Kompensationsmöglichkeit gegenüber einer ordnungsgemäßen Raumnutzungsanalyse dar, noch sei für ein solches Vorgehen ein sonstiger besonderer fachlicher Ausnahmegrund ersichtlich.
Aufgrund dieses beachtlichen Mangels, der bereits zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplans führe, komme es zuletzt auf die weiteren Einwendungen des Antragstellers nicht mehr an.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung beschäftigt sich im Wesentlichen mit zwei Problemfeldern, die im Rahmen der Aufstellung von Bauleitplänen immer wieder auftauchen:
Zunächst stellt sich die Frage, wie umfassend die Gemeinde bei der Aufstellung eines Bebauungsplans die relevanten Belange ermitteln muss. Insoweit besteht ein Spannungsfeld zwischen dem Gebot der planerischen Konfliktbewältigung und dem Grundsatz der planerischen Zurückhaltung. Nach dem Gebot der planerischen Konfliktbewältigung muss jeder Bauleitplan die ihm zuzurechnenden Konflikte bewältigen, also die betroffenen Belange untereinander zu einem gerechten Ausgleich bringen. Andererseits kann eine Gemeinde auch Konflikte auf der Ebene der Bauleitplanung ausklammern und sie einer – etwa immissionsschutzrechtlichen – Fachplanung überlassen. Dabei muss sie allerdings hinreichend sicher darauf vertrauen können, dass in dem einzelnen Genehmigungsverfahren für die offengebliebene Frage eine sachgerechte Lösung gefunden werden wird.
Vor diesem Hintergrund fügt sich die vorliegende Entscheidung nahtlos in die bisherige Rechtsprechung ein und überzeugt auch inhaltlich. Nach den besonderen Umständen des Einzelfalls war ein Verweis auf das nachfolgende Genehmigungsverfahren im Rahmen planerischer Zurückhaltung nicht mehr möglich, da sich die Planungs- und die Umsetzungsebene vorliegend so weit angenähert hatten, dass die Genehmigungsbehörde keinen Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung des Bebauungsplans mehr hatte. Vielmehr waren im Bebauungsplan bereits Anzahl, Standorte und Höhe der beabsichtigten Windenergieanlagen konkret geregelt. Wenn eine Gemeinde aber die in Betracht kommenden Vorhaben für ein Plangebiet bereits derart konkret festlegt, wird sie sich auch bereits auf Planungsebene näher mit der Zulässigkeit des konkreten Vorhabens auseinandersetzen müssen, um zu gewährleisten, dass der Bebauungsplan auch tatsächlich umgesetzt werden kann. Dies gilt insbesondere im Falle eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans, der durch den beinhalteten Vorhaben- und Erschließungsplan sowie den zugehörigen Durchführungsvertrag regelmäßig einen hohen Konkretisierungsgrad aufweist. Dass eine Planung im Falle eines Angebotsbebauungsplans ebenfalls derart konkret wird, dass sie besondere Ermittlungspflichten für die Gemeinde auslöst, ist zwar ebenso denkbar. Eine solch hohe Konkretisierung wie im vorliegenden Fall, die zur umfassenden Ermittlung im gleichen Umfang wie auf der Genehmigungsebene verpflichtet, wird allerdings praktisch meist nur im Falle eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans erreicht werden, da die Gemeinde nur hier über den Durchführungsvertrag erreichen kann, dass das Vorhaben in jedem Fall wie beabsichtigt umgesetzt werden wird.
Die zweite – und weniger eindeutig zu beantwortende – Frage des Falls beschäftigt sich mit dem Anknüpfungspunkt für die Gemeinde hinsichtlich der Ermittlung der artenschutzrechtlichen Belange. Zwar stellt der Senat vorliegend zunächst ausführlich die ständige Rechtsprechung des BVerwG (zuletzt Beschl. v. 08.03.2018 - 9 B 25/17) vor und führt aus, dass den Naturschutzbehörden eine Einschätzungsprärogative zustehe und die richterliche Rechtskontrolle entsprechend darauf beschränkt sei, ob die behördliche Beurteilung im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sei und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhe, das sich als unzulängliches oder ungeeignetes Mittel erweise, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Anschließend stellt der Senat jedoch fest, dass der BayWEE ein „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ darstelle, von dem nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden dürfe. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des VGH München (vgl. etwa VGH München, Urt. v. 18.06.2014 - 22 B 13.1358), dürfte aber keineswegs selbstverständlich sein, da auf diesem Weg von einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative nicht mehr viel übrig bleibt. Vielmehr dreht sich der Anknüpfungspunkt, und es wird in einem ersten Schritt geprüft, inwieweit die Vorgaben des BayWEE eingehalten werden, um in einem zweiten Schritt zu fragen, inwiefern etwaige Abweichungen fachlich gerechtfertigt werden können.
Dass die Einordnung des BayWEE als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ nicht selbstverständlich sein dürfte, zeigt auch ein Blick in andere Bundesländer. So gibt es beispielsweise in Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen vergleichbare Bestimmungen. In Niedersachsen verweist etwa der Windenergieerlass vom 24.02.2016 auf einen ministeriellen Leitfaden zur Umsetzung des Artenschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen. Auch in Nordrhein-Westfalen verweist der Windenergieerlass vom 08.05.2018 auf verschiedene ministerielle Handlungsempfehlungen oder Erlasse. Während die Haltung des OVG Lüneburg nicht eindeutig zu ermitteln ist (vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 25.10.2018 - 12 LB 118/16), vertritt das OVG Münster hinsichtlich der Bindungswirkung des Windenergieerlasses eine andere Ansicht als der VGH München. So wolle der nordrhein-westfälische Windenergieerlass bloß planerische Möglichkeiten aufzeigen, um einen Ausbau von Windenergieanlagen zu ermöglichen und Hilfestellungen zur rechtmäßigen Einzelfallprüfung zu leisten. In ihm seien bekannte wissenschaftliche Erkenntnisse für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen zusammengetragen. Der Erlass stelle selbst jedoch nicht rechtlich relevante Anforderungen oder bindende Ermessensgrundsätze auf. Dass sich eine Behörde gemäß der verwaltungsinternen Verbindlichkeit des Erlasses von den gesammelten Erfahrungswerten leiten lassen soll, um die schädlichen Umwelteinwirkungen von Windenergieanlagen zu bewerten, habe nicht zur Folge, dass ihr durch den Erlass eine bestimmte Entscheidung vorgegeben werde. Diese erfolge vielmehr auf der Basis der jeweiligen Rechtsnormen und der einschlägigen Rechtsprechung (OVG Münster, Beschl. v. 21.11.2017 - 8 B 935/17; OVG Münster, Beschl. v. 29.11.2017 - 8 B 663/17).
Ob nun dem Münchner oder dem Münsteraner Weg der Vorzug zu geben ist, dürfte eine Geschmackssache bleiben. Dass die Rechtsprechung des OVG Münster der Verwaltung im Verhältnis zum Bürger einen größeren Spielraum einräumt, dürfte von Seiten der Behörden begrüßt werden, denen hierdurch eine etwas „freiere Hand“ für den zweckmäßigen Umgang mit Windenergieanlagen im Einzelfall gereicht wird. Es muss aber auch berücksichtigt werden, dass eine solche fachliche Einschätzungsprärogative zugunsten der Behörde regelmäßig dazu führt, dass der Bürger die Zulässigkeit etwaiger beabsichtigter Vorhaben nicht von vornherein zweifellos abschätzen kann, was vor dem Hintergrund des vom VGH München überzeugend angeführten Gesichtspunkts der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) bedenklich erscheinen könnte. Zudem scheint es nachvollziehbar, den wissenschaftlich fundierten sowie teilweise äußerst detaillierten und differenzierten Windenergieerlassen auch im Verhältnis zum Bürger eine gewisse Verbindlichkeit zu verleihen.
Für den konkreten Fall dürfte diese Unterscheidung jedoch ohne größere Relevanz geblieben sein, da das Vorgehen der Gemeinde auch im Falle einer geringeren oder fehlenden „äußeren Verbindlichkeit“ des BayWEE wohl nur wenig überzeugend gewesen wäre. Die Gemeinde schien durchweg davon auszugehen, dass ihre Ermittlungen auf methodischer Basis des BayWEE stattgefunden hätten. Dies war jedoch angesichts mehrerer klarer Defizite, etwa bei der Wahl der Fixpunkte für die Beobachtung und bei der Anzahl der Beobachtungstage, offensichtlich nicht der Fall. Entsprechend wäre vermutlich zumindest ein Fehler bei der anzustellenden Abwägung (§ 1 Abs. 7 BauGB) anzunehmen gewesen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Das Urteil stellt weder neue noch strengere Hürden für die Zulassung von Windenergieanlagen auf. Vielmehr bestätigt der Senat im Wesentlichen die bisherige Rechtsprechung des VGH München. Wenn eine Gemeinde bereits auf der Planungsebene konkrete Regelungen für die Zulässigkeit von Windenergieanlagen treffen möchte, wird sie bereits auf dieser Planungsebene bei der Ermittlung der artenschutzrechtlichen Belange eine detaillierte Prüfung des § 44 BNatSchG vorzunehmen haben. Dabei dürfte es in jedem Fall ratsam sein, den örtlich geltenden Windenergieerlass – soweit vorhanden – eingehend zu beachten. Für die Erstellung von artenschutzrechtlichen Fachgutachten, die anschließend zum Gegenstand der Bebauungsplanung gemacht werden, kann dabei jedenfalls im Falle eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans auf den Vorhabenträger zurückgegriffen werden.




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